【振强说法】刑期十年半到三年背后的逻辑 作者：肖田
----解读合慧伟业虚开增值税专用发票案裁判
【案号】一审（2018）京0102刑初153号；二审（2019）京02刑终113号
【案情】
公诉机关：北京市西城区人民检察院。
被告单位：合慧伟业商贸（北京）有限公司、北京天正博朗商贸有限公司、北京恩百泽商贸有限公司。
被告人：赵伟、刘会洋。
2007年1月，北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司（以下简称山东分公司）成立，赵伟任经理。2013年11月，北京城乡建设集团有限责任公司（以下简称北京城乡集团）免去赵伟的山东分公司经理职务。在赵伟任山东分公司经理期间，赵伟负责自找业务、自我管理、自负盈亏。
2010年8月，山东分公司与山东黄金地产旅游集团有限公司（以下简称山东黄金集团）签订合作开发协议，合作开发山东黄金时代广场项目。约定各自承担50%的开发成本及费用，各自分得两个楼座；后又签订施工协议等，由山东分公司负责建设山东黄金时代广场。
为解决山东黄金时代广场的建设资金问题，赵伟与中国诚通金属（集团）公司（以下简称诚通公司）的李学农、刘增辉商议决定由诚通公司通过贸易方式为山东分公司融资。方式为山东分公司向诚通公司购买钢材并以货款名义开具商业承兑汇票，利用诚通公司在银行的信用将汇票贴现，再由诚通公司向赵伟实际控制的合慧伟业公司购买钢材，以货款名义将贴现款转给合慧伟业公司，合慧伟业公司收到款后再以往来款名义转给山东分公司或直接购买钢材交给山东分公司用于建设。汇票到期后，由山东分公司将应到期归还的钱款还给诚通公司，诚通公司再归还给银行。
【裁判】
北京市西城区人民法院一审认为：被告单位合慧伟业公司、天正博朗公司、恩百泽公司违反国家税收管理制度，虚开增值税专用发票，且税款数额巨大，均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人赵伟、刘会洋作为公司实际控制人，决定、批准、授意犯罪活动，系对公司直接负责的主管人员，亦已构成虚开增值税专用发票罪。依照刑法相关规定，以虚开增值税专用发票罪判处被告单位合慧伟业公司罚金30万元，被告单位天正博朗公司罚金25万元，被告单位恩百泽公司罚金8万元，被告人赵伟、刘会洋各被判处有期徒刑10年6个月，责令被告单位合慧伟业公司退缴因虚开增值税专用发票犯罪已非法抵扣的税款，移交税务机关补缴税款，被告单位天正博朗公司、恩百泽公司负连带退缴责任。
一审宣判后，三被告单位和二被告人均不服，以原判定性有误，其行为不构成犯罪为由提出上诉。
北京市第二中级人民法院认为：上诉人赵伟作为上诉单位合慧伟业公司的主管人员，为单位谋取非法利益，向他人非法购买增值税专用发票，合慧伟业公司及赵伟均构成非法购买增值税专用发票罪；上诉人刘会洋作为上诉单位天正博朗公司和恩百泽公司的法定代表人，为单位谋取非法利益，向他人非法出售增值税专用发票，天正博朗公司、恩百泽公司和刘会洋均构成非法出售增值税专用发票罪，对三上诉单位和二上诉人依法均应予惩处。原判认定事实正确，审判程序合法，但适用法律有误，导致量刑不当，依法予以纠正。依照刑法及刑事诉讼法的相关规定，判决撤销西城区法院（2018）京0102刑初153号刑事判决；上诉单位合慧伟业公司犯非法购买增值税专用发票罪，判处罚金15万元；上诉人赵伟犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑2年6个月；上诉单位天正博朗公司犯非法出售增值税专用发票罪，判处罚金15万元；上诉单位恩百泽公司犯非法出售增值税专用发票罪，判处罚金5万元；上诉人刘会洋犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑3年；继续追缴天正博朗公司、恩百泽公司475万元作为违法所得予以没收。
【解读】
为了最大程度便于理解，本文不拘泥于学术探讨严肃风格，一切以讲清楚为原则。
本案基本事实可简化为：
唐僧西天取经没钱要融资，找到如来，策划如下：让八戒向如来买人参果，八戒使用商业承兑汇票支付，如来拿到汇票后找银行贴现得钱，向悟空买水蜜桃，以贴款付桃子款，悟空拿到桃子款以还钱名义给师傅唐僧，唐僧开心用款，汇票到期后，唐僧把钱转如来，如来还银行。
悟空凭空开出增值税专用发票（销项发票），而这意味着巨额税款，咋办？唐僧找女儿国国王买进项发票来平衡。
以上环节都不存在真实交易。
一审认为唐僧、女儿国国王构成虚开增票罪，均判处有期徒刑十年六个月。
二审认为唐僧、女儿国国王均不构成虚开增值税专用发票罪。理由是：1、主观为融资，而非“骗取抵扣税款”；2、客观无商品交易无增值，无纳税基础，国家无损失。但分别构成非法购买和出售增票罪，判处有期徒刑二年六个月和三年。
此案之所以引人注目，在于二审改变一审罪名，且刑期惊人地从十年半变成三年和两年半。
唐僧、八戒、悟空、如来和女儿国国王的故事中，表面人们看到的是:一番操作猛如虎，但无货物交易，资金转了一个圈之后，结果:唐僧本来手上一分钱没有，但是利用八戒开出的商业承兑汇票，成功融资。
上述过程，唐僧用了两个公司，八戒和悟空，一圈转下来，把商业承兑汇票变了现，拿到了钱，但产生了大量的销项发票，无法消化。销项发票是哪里产生的？上述故事中有两个环节，一是八戒卖人参果给如来，此环节中，如来是买方，向猪八戒开增值税普通发票（为什么开普票暂不深究）。此时如来是开票方，为增值税的纳税义务人，要承担这笔交易的增值税，但没关系，因为如来手眼通天，可立即通过银行将商业承兑汇票贴现，再用这个贴现款向悟空买了水蜜桃，此为第二个环节。此时如来是买方，可向悟空取得进项发票来抵扣之前销货给八戒所产生的销项发票。
一切都进行的很顺利，然鹅，在如来跟悟空的交易中，悟空是卖家，开销项发票，而且金额巨大，要交的税也巨多。而且悟空没办法像如来那样当一回买方，收取进项发票来抵扣，因为钱得给师傅唐僧，故此时巨量的销项就像青春，变得无处安放，是个大麻烦。肿么办？唐僧为了解决销项问题，不得以向女儿国国王买票。
为什么女儿国国王就有票可卖？因为富余票。另，富余票的产生即非法，只要使用富余票出票给人抵扣，必然造成国家税款损失（这也是一个比较复杂的问题，本文不详细分析，只给出结论）。
不过我们看到，在悟空、如来、八戒的关系中，实际交易并不存在。根据增值税原理，国家有权征收增值税的前提，是存在真实交易且交易对象有增值。因此，既然上述循环并不存在真实交易，更谈不上增值，故国家没有征收增值税的基础。换言之，国家本不应该收这个钱，悟空也不该交这个钱。但是上述“为融资而贸易”的操作，好处当然是唐僧融资成功，但副作用是悟空要交增值税。
于是，唐僧向女儿国国王买票，无疑非法，而且会出现抵扣税款的效果，只看到这里，会觉得既然本不该抵扣，现在因为有富余票使得抵扣成功，这不是给国家造成损失了吗？的确，如果下游去抵扣的这些销项税额所对应的商品增值是真实的，那就是造成了国家损失。但此案的特殊之处在于，悟空需要解决的销项问题，并不真实，如果悟空没有进项抵扣，就必须向国家交税，此时该税是国家凭空赚到的，并无法律事实基础。而女儿国国王开来的给悟空的进项票，恰好可以使得悟空的进项、销项平衡，不用实际向国家缴纳这笔本就不该缴纳的增值税。
因此，国家的税款无损失。
当然，是不是女儿国国王、唐僧的行为就合法了？不是，这就涉及到本案的另外一个亮点：它激活了两个不常用的罪名：非法出售增值税专用发票罪和非法购买增值税专用发票罪。女儿国国王的行为，是非法出售增值税专用发票罪；唐僧的行为，是非法购买增值税专用发票罪，所以就有了二审的判决。
接下来我们做一个假设，在这个假设里，相关主体可能均不用承担刑事风险，当然应该会有行政违法的风险：
如果八戒开出商业承兑汇票，名义上向如来买一批人参果，并用商业承兑汇票付款。如来收到承兑后变现，然后卖一批水蜜桃给八戒。在人参果的交易里，如来是卖家，如来出增值税专用发票给八戒；在水蜜桃的交易里，八戒是卖家，八戒出票给如来。双方本质上就是无交易的增值税专用发票对开，根据增值税原理，对开的交易没有真实商品增值额，也就没有增值税纳税基础，所以不存在国家税款可能损失的问题。
如此，进项销项相抵，没人会因为进项不足而发愁，也可能就不会有本案中出现的刑事风险。本案的本质，是融资贸易设计有缺陷，导致了涉案老板被刑事追诉，而且剧情犹如过山车，太过刺激：一审十年半，二审虽好一点，但是人也被关了两三年，可谓无妄之灾。而这一切，或许本可避免。
以上拙见，敬请批评。